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"La Vicìnia"
Avost dal 2015
 
Vincenzo Cerulli Irelli interviene alla XX Riunione scientifica del Centro studi e documentazione sui Demani civici e le Proprietà collettive, nel novembre 2014 a Trento

Riguarda anche le risorse idriche e il rifornimento energetico
IL DIRITTO DELLE COLLETTIVITà AL TERRITORIO
Vincenzo Cerulli Irelli: «Si tratta di una sorta di diritto di uso civico, anzitutto perché l’acqua è una delle componenti fondamentali del territorio»

[Vincenzo Cerulli Irelli]
Risale al 2012 l’autorevole intervento dell’avvocato Vincenzo Cerulli Irelli “Sovracanone, una giurisprudenza pacifica”, diffuso dal periodico trimestrale “Federbim notizie”. Eppure tali temi, in Friuli, stentano ad imporsi all’attenzione dell’opinione pubblica e ancor più a diventare prassi amministrativa.
“La Vicìnia” ripropone quest’articolo come contributo al dibattito suscitato dall’iter di predisposizione del “Piano regionale di tutela delle acque” (“Prta”).


Sovracanone, una giurisprudenza pacifica

Sul cosiddetto sovracanone

Sulle risorse idriche di un territorio esiste una sorta di diritto delle collettività territoriali di riferimento: lo Stato è infatti il gestore della risorsa idrica, conferisce le concessioni delle grandi derivazioni idroelettriche, organizza le politiche in vista del rifornimento energetico nazionale (anche se adesso queste politiche sono in parte di competenza regionale), ma il diritto alla risorsa non appartiene allo Stato ma alle collettività locali, quali espressione del loro diritto al territorio.
Si tratta di una sorta di diritto di uso civico, anzitutto perché l’acqua è una delle componenti fondamentali del territorio che circonda una comunità e rappresenta uno strumento essenziale per la vita degli uomini e della realtà produttiva in genere. Nel momento in cui l’utilizzo di quantità rilevanti di acqua è destinato alla produzione di energia elettrica – attività produttiva di ricchezza che viene però sfruttata attraverso lo strumento della concessione di derivazione, da imprese industriali, soggetti quindi del tutto estranei alla collettività locale – la legge riserva espressamente una parte dei proventi scaturenti da tali attività produttiva alle collettività locali.
In sostanza, la legge impone un ritorno alla collettività locale dei proventi che derivano dallo svolgimento di attività industriali sulle acque. Il “ritorno” può avvenire, come è noto, attraverso il cd. sovracanone, ovvero attraverso l’erogazione di energia elettrica gratuita alla collettività stessa (cfr. art. 52 e 53 t. u. n. 1775/1933; art. 1, l. n. 959/1953, e succ. artt. 27, 10 co. l. n. 488/01, e art. 31, 10° c.l.n. 289/02 di incremento dell’importo del cd. sovracanone).
In entrambi i casi si tratta di un ristoro parziale della collettività, a fronte dell’uso industriale delle acque; un ritorno, appunto, ai titolari del diritto originario di godimento delle acque, delle risorse derivanti dallo sfruttamento delle acque stesse; diritto di natura patrimoniale, imputato alle collettività locali, che il legislatore ha voluto riconoscere alle collettività stesse.
Per certi aspetti tale diritto contiene l’idea di un risarcimento degli eventuali danni che il dirottamento della risorsa idrica ad altri scopi può produrre nell’ambito del territorio: ma la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il diritto al cd. sovracanone da parte delle popolazioni locali non è correlato al danno prodotto e nasce comunque dalla concessione a prescindere dall’utilizzo concreto delle acque da parte del concessionario (Trib. Sup. A.A.PP. 10.7.1985 n. 44; 14.10.1993 n. 97).
Il sovracanone infatti è una prestazione patrimoniale che la legge impone ai concessionari delle derivazioni di energia elettrica a favore delle popolazioni locali per il solo fatto dell’esistenza della concessione e quindi del potenziale uso delle acque al fine della produzione dell’energia elettrica: prestazione che non ha carattere indennitario ma «è correlata solo all’esistenza attuale e non all’uso effettivo della concessione di derivazione» e che costituisce «il presupposto materiale di una imposizione finalizzata ad integrare le risorse degli enti territori interessati, nel quadro di una esigenza di sostegno all’autonomia locale», e che si differenzia dal canone di concessione «per destinatario (non il titolare della concessione), finalizzazione (progresso economico e sociale delle popolazioni, realizzazione di opere di sistemazione montana), e natura giuridica» (cfr. da ult. Cass. S. U. 8.8.2005 n. 16602; Corte Cost. n. 553/2002; e nella giurisprudenza di merito Trib. Sup. A.A.PP. n. 44/85 e 97/93 cit.).

Sui Consorzi BIM e sui loro rapporti con le Unioni di Comuni e le Comunità montane

In nome della collettività locale, il titolare del diritto al cd. sovracanone (ovvero all’erogazione dell’energia elettrica) è il Comune, quale ente rappresentativo della comunità locale stessa.
Tuttavia il Comune non può disperdere nell’ambito del bilancio comunale i proventi derivanti dal cd, sovracanone, in quanto essi sono destinati alla collettività locale quale ristoro per l’uso industriale delle acque, di cui è titolare originaria la collettività stessa. Come i beni civici, i proventi derivanti dal cd. sovracanone devono essere necessariamente destinati ad opere di interesse generale della collettività.
Da qui nasce l’esigenza dell’istituzione dei Consorzi dei Bacini Imbriferi Montani, struttura organizzativa tipica prevista dal legislatore che, con gli introiti del cd. sovracanone, agisce per la realizzazione di opere di interesse della collettività locale, al fine di sfruttare al meglio le poche risorse disponibili.
Il Consorzio BIM è un ente funzionale a carattere associativo e volontario previsto ex lege per la gestione dei fondi provenienti dal sovracanone.
E, proprio dal suo carattere associativo e volontario deriva ovviamente il diritto del Comune di non aderire al Consorzio stesso. Si ricorda infatti che il Consorzio BIM viene istituito soltanto se i 3/5 dei Comuni siti nell’ambito del bacino di riferimento acconsentano alla sua costituzione.
Come noto, l’ente funzionale è caratterizzato dalla rappresentatività di interessi di una determinata categoria: esso presuppone una comunità di soggetti, portatori di determinati interessi, che si autogoverna; attraverso organi che sono espressione della comunità stessa. In ciò gli enti funzionali sono accomunati agli enti del governo territoriale, come i Comuni, con la differenza che questi ultimi sono enti a fini generali ed hanno come comunità di riferimento la comunità territoriale nella sua interezza, mentre gli enti funzionali esprimono interessi di settore.
Trattandosi di enti funzionali, quindi, i BIM nulla hanno a che vedere con le Unioni di Comuni (art. 32 TUEL), né con le Comunità montane, enti a fini generali.
L’ente funzionale BIM infatti è istituito per il raggiungimento di specifici e particolari scopi: la riscossione e gestione di una specifica entrata economica, il cd. sovracanone, peraltro entrata vincolata alla realizzazione di opere di interesse generale alla collettività di riferimento, per favorire lo sviluppo delle zone di montagna (Cons. St., V, 15.2.2002 n. 899). Anche la Comunità montana è un ente costituito per il governo dei territori di montagna. Ma esso è un ente a fini generali, e, come il Comune e come l’Unione di Comuni, è destinatario di compiti di governo generale dei territori di pertinenza. Mentre per la specifica gestione delle politiche della montagna connesse all’utilizzazione dei proventi del sovracanone, la legge prevede una forma organizzativa tipica costituita dai Consorzi BIM.
È perciò di dubbia legittimità costituzionale la norma (art.5 l. n.925/1980) che consente alle Regioni di sciogliere i Consorzi BIM, previo assenso della maggioranza dei comuni e sentite le Comunità montane, trasferendo a queste ultime funzioni, beni mobili ed immobili etc, del Consorzio.
La Corte Costituzionale non è stata mai investita della specifica questione, ma con la sentenza n. 533/02 ha dichiarato l’incostituzionalità di una legge della Provincia Autonoma di Bolzano che aveva stabilito quale beneficiaria del versamento dei sovracanoni la Provincia; con ciò ribadendo da un lato l’indisponibilità del diritto soggettivo delle popolazioni da parte del legislatore, segnatamente regionale; dall’altro lato l’attinenza della disciplina del sovracanone alla materia della finanza locale (di pertinenza cioè degli enti locali).
Il diritto delle popolazioni locali ad una parte delle risorse del proprio territorio, e segnatamente della risorsa acqua in quanto produttiva di energia, è perciò da ritenere non disponibile dal legislatore regionale, che non può stabilire che i proventi del sovracanone siano dirottati verso un ente diverso non direttamente rappresentativo delle comunità locali (Corte Cost. n. 533/02 cit.).
E può ritenersi che neppure lo Stato con propria legge possa disporre di questo diritto delle popolazioni, avente natura di diritto civico di carattere patrimoniale. Esso potrebbe essere solamente oggetto di espropriazione, ex art. 42 Cost.; ma, come noto, i diritti di natura civica non sono espropriabili.

Sull’energia in cambio del sovracanone

La configurazione dei Consorzi BIM, come enti deputati alla gestione delle politiche della montagna connesse all’utilizzazione dei proventi “pagati” dai concessionari in corrispettivo all’utilizzo della risorsa idrica, ha trovato conferma nella l. n. 239/2004, sul riordino del settore energetico, la quale all’art. 1 comma 32 consente ai BIM di «cedere l’energia elettrica sostitutiva del sovracanone ai clienti idonei e all’Acquirente unico SpA, per la fornitura ai clienti vincolati».
Quindi i Consorzi BIM possono ricevere quote di energia prodotta dalle imprese concessionarie in luogo del sovracanone; e possono cedere tale energia agli utenti del mercato elettrico nazionale, direttamente ovvero attraverso l’Acquirente unico, diventando così soggetti del mercato elettrico nazionale.
La quantità di energia che il concessionario è tenuto a cedere al Consorzio deve essere commisurata all’importo del sovracanone. Cioè la cessione di energia in natura deve avvenire in quantità tale da pareggiare il valore del sovracanone non corrisposto, quantificato ai sensi dell’art. 1, comma 8, della l. n. 959/1953.
L’effettiva quantità di energia da cedere (fino alla corrispondenza del valore del sovracanone), va calcolata in funzione del costo di produzione dell’energia stessa da parte del concessionario e non del prezzo di mercato. Di ciò è conferma lo stesso art. 52 del vecchio T. U. n. 1775/1933, il quale stabiliva, infatti, che le ipotesi di mancato accordo tra concessionario e comune (o tra gli stessi comuni) circa la quantità ed il prezzo dell’energia da ripartire, avrebbe provveduto in via sostitutiva l’autorità statale, determinando tale riparto ed individuando il prezzo dell’energia “sulla base del costo” di produzione (v. parere in data 31.5.2007).
La cessione di energia ai Consorzi BIM sulla base del costo di produzione sopportato dal concessionario è in asse oltre che con il complessivo sistema legislativo, con la natura e la funzione del diritto stesso, che tende alla reintegrazione della perdita subita dalla comunità locale; come una sorta di corrispettivo per la sottrazione della risorsa idrica agli scopi strettamente connessi alle esigenze delle popolazioni del territorio montano.
Lo scambio si attua tra due beni, intesi nella loro consistenza fisica e nella loro utilità specifica per la collettività: sottratta la risorsa idrica alle proprie esigenze, la comunità si vede restituita una certa quantità di energia da finalizzare (come lo sarebbe stata l’acqua) «al progresso economico e sociale delle popolazioni [alla] realizzazione di opere di sistemazione montana» (Corte Cost. cit.
533/2002 cit.)): si comprende dunque il perché l’energia deve essere ceduta dal concessionario al Consorzio non al suo valore di mercato (che il Consorzio sperimenterà se e quando deciderà a sua volta di alienarla a terzi); ma al valore corrispondente al costo di produzione, cioè al costo sopportato dal concessionario per trasformare in energia (da restituire in kilowattora) la risorsa idrica (sottratta in litri).

Prof. Avv. Vincenzo Cerulli Irelli

Federbim notizie, periodico trimestrale
Anno XXIV - N° 1 Gennaio - Marzo 2012